Sobre las cuestiones jurídicas que rodean al asunto, y sin ver el auto en concreto del Juez Del Olmo, me parece interesante dar algunas pautas para que cada uno pueda sacar su propia opinión.

Como ya dije en el artículo de los trece delitos que un bloger puede cometer, varios de los delitos se refieren a la protección del honor e imagen de la Casa Real y su familia.

El artículo 208 del Código Penal establece que:

“Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.”

Respecto de la pena por este delito, se establece (artículo 209):

“Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.”

Pero cuando la injuria se comete contra miembros de la Casa Real existe un tipo especial contenido en el artículo 490.3:

“El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son.”

Es decir, y como se ve, se pasa de una pena de multa en el peor de los casos a una pena de prisión.

Hay un aspecto interesante del tipo penal arriba reproducido, que es que la injuria se produzca “en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de estas” supuesto que logicamente no se aplica en este caso, por lo tanto en ningún caso podría aplicarse este artículo so pena de que los periodistas que lo relacionan quieran ligar la reproducción como una de las funciones de los Principes de Asturias.

Para este supuesto estaría el caso del artículo 491 que sanciona la conducta, precisamente, cuando no se dan las circunstancias del 490:

“1. Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses.
2. Se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona.”

Es decir por el 491.1 serían multa de 4 a 24 meses y por el 491.2 multa de 6 a 24 meses, si se puede establecer que se dan las dos conductas, pero en mi opinión aun tratandose de un chiste gráfico unicamente podría considerarse lo previsto en el apartado primero.

Esto es así porque el apartado segundo exige que se pueda dañar la imagen de la Corona, circunstancia muy dificil de acreditar y que no creo que la imagen de la Corona se haya visto perjudicada por la portada de “El Jueves”, quizás le haya hecho más daño la medida judicial.

Una curiosidad del tipo penal es que la imagen de la consorte del Principe de Asturias, Doña Leticia, no entra en la aplicación del tipo penal y la persecución de cualquier delito contra su persona debería hacerse conforme a las reglas generales de la injuria, artículos 208 y siguientes.

Como se puede leer en el artículo 208, solo constituyen delito las injurias que sean tenidas en el concepto público como graves, en atención a su naturaleza, efectos y circunstancias.

En este caso me remito a lo que el gran penalista Muñoz Conde escribe sobre los delitos contra la Corona en su “Derecho Penal, Parte Especial” páginas 690 y siguientes:

“El carácter carismático y casi mítico con que se rodeaba la figura del Jefe del Estado en la dictadura franquista [...] se reflejaba sobre todo en la especial dureza de las penas [...] en el Código Penal de 1995 ha pesado esta tradición [...]. De todos modos, al igual que en las injurias comunes, debe tenerse muy en cuenta también aquí, la circunstancialidad de las injurias y la adecuación social de algunos hechos como caricaturas, chistes, sátiras, etc., a los que lógicamente están expuestos los que detentan el poder. Por otra parte, en una democracia nadie puede quedar exento de la crítica, no habiendo razón para que la figura del Rey, o la de cualquier otro miembro de la Corona deba recibir en esta materia un tratamiento privilegiado”

Como he dicho teniendo en cuenta el contenido de la publicación y las circunstancias del “chiste” que pretendía la portada, así como de la crítica casi continua que de la actividad laboral de los Principies de Asturias se hace por el común de los ciudadanos, me parece exagerada la medida de secuestro de la publicación e incluso de la imputación de un delito.

Según lo visto supondría para los autores, en el peor de los casos, una pena de multa de 24 meses a razón de un máximo de 400 euros diarios (artículo 53 CP), que sumarían 288.000 euros, cifra elevada pero que en el corto plazo puede que no llegue al valor de la visibilidad y publicidad obtenida por la revista con la actuación del juez.

Cierto es que tampoco se puede decir que en este caso estemos ante un supuesto de censura, pues el juez actúa tras la comisión, presuntamente de un hecho delictivo, y permitido por el artículo 20.5 de la Constitución Española.

El problema es que una cosa que podría haber terminado como una anécdota sin mayor trascendencia se va a convertir en una inmensa bola dificil de parar por el fenómeno internet, si como ha anunciado la fiscalía :

“El fiscal Miguel Ángel Carballo tiene previsto ampliar esta tarde su petición de retirada de la revista a las páginas web y otros medios de difusión.“

Lo único que puede suceder es una ola de desobediencia civil que ponga la portada en miles de blogs y webs resultando materialmente imposible impedir su difusión. Aspecto este que tiene que ver con la poca comprensión de como la sociedad ha evolucionado respecto de la información en la red que ha demostrado el juez y de lo que es clara muestra que el auto pida que se incauten los moldes del dibujo cuando probablemente la impresión sea digital.

Creo que el juez ha hecho más grande lo que era un problema menor. La que han liado…

Ello es así porque este articulo, nuevamente, parte de un comentario de un amable lector en un artículo anterior, de modo que nos vamos retroalimentando, aunque la verdad es que hacía tiempo que quería decir algo de la que, para mi, es la peor resolución de la Agencia de Protección de Datos de todas las que he leído, aunque seguro que si algún damnificado lee esto puede indicarme otra.

La pregunta del lector/usuario de este sitio arranca de la posibilidad de grabar una conversación telefónica mantenida con una empresa de telecomunicaciones y su posible uso en un juicio o una reclamación de consumo y qué pasa con los derechos del trabajador de la empresa. Es decir, quien graba es el usuario particular, persona física, desde el teléfono de su casa de tal modo que pueda acreditar el contenido de esa conversación. Concretamente sus dudas son:

“¿es obligatorio informar al interlocutor, en este caso o similares, de que se va a efectuar la grabación? ¿Qué elementos se deben mencionar en esa “información”? Si no se le informa, ¿se está incurriendo en delito/falta? Y, aunque no fuese una infracción, ¿podría emplearse como prueba legal ese documento obtenido sin información previa?“

Como ya comenté en el artículo de referencia, es legal grabar las conversaciones en las que uno sea parte con independencia de que los intervinientes en la conversación lo sepan o no. Por lo tanto no es obligatorio informar al interlocutor.

Esto admite el matiz, ya comentado, de que la grabación la realice una empresa y la misma almacene en un registro esa grabación, ya sea de registro de la imágen, del sonido o de ambas. En ese caso entra en juego la Ley Orgánica de Protección de Datos, que establece en su artículo 2.1 que el ámbito de aplicación de la norma será:

“1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.“

En principio nuestra grabación cumple los requisitos, pues la voz de nuestro interlocutor quedará registrada en un soporte físico, que admite su tratamiento (si tenemos en cuenta que tratamiento es incluso la recogida no hay opción) y todo uso posterior, ya sea una reclamación judicial o de consumo.

Sin embargo el artículo 2 también establece una serie de excepciones, también comentadas en otras ocasiones, fundamentalmente la excepción que opera en favor de las personas físicas (artículo 2.2.a):

“2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación:
a) A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.“

Por lo tanto no tendremos que hacer nada desde el punto de vista de esta norma siempre que la grabación la utilicemos para nuestros fines personales o domésticos. Claramente el supuesto planteado coincide, en mi opinión con esta excepción y utilizar la misma en un procedimiento de cualquier tipo.

Además la LOPD establece en su artículo 11 que expresamente se permite la comunicación de datos personales sin consentimiento del titular de los mismos:

“Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.”

Por lo tanto esa grabación puede utilizarse con total validez como prueba en un proceso judicial (LECiv, artículos 299.2 y 382), que quedarán sometidos a las reglas generales de impugnación, pero en principio plenamente eficaces.

Así creo que quedan resueltas las preguntas planteadas, en mi opinión y con la Ley en la mano, pero ahora viene lo bueno, la Agencia de Protección de Datos y su “particular visión del mundo“.

Antecedentes de la Resolución 294/2006 (pdf):

Un señor que tiene dos plazas de garaje en una comunidad de vecinos, harto de los destrozos que sufre su vehículo decide colocar una cámara para grabar, principalmente la plaza en la que aparca su vehículo desde su otra plaza, si bien toma imágenes de la bajada de vehículos y de una plaza contigua. La cámara es fija y las imágenes se registran en un video VHS con una sola cinta qeu se regraba a medida que se termina.

Incluso antes de colocar la cámara interpone denuncia por los destrozos sufridos en su vehículo en la Comisaría de Policía e informa al Comisario de su intención de colocar la cámara de video. Por si todo ello no fuera bastante acreditó con 10 firmas, de 16 propietarios, la autorización para colocar la cámara por parte de la comunidad de propietarios del garaje.

La cámara registra como un señor vomita y orina en el coche del propietario de la cámara.

Logicamente el dueño del coche identifica al “buen vecino” y lo denuncia en el juzgado, iniciándose un juicio por los daños causados. Este “buen vecino“, casualmente, interpone una denuncia ante la Agencia de Protección de Datos por que la filmación se ha realizado sin consentimiento de la comunidad y sin su conocimiento.

Interviene la Agencia de Protección de Datos, instruye el procedimiento sancionador por infracción de los artículos 6 y 26 de la LOPD, con sanciones 60.101,21 € a 300.506,05 € por el primero y de 601,01 € a 60.101,21 € por el segundo.

Vamos según el instructor de la Agencia un mínimo de 60.702,22 € de nada por enterarte de quien te ha hecho determinadas cosas sobre tu coche en tu garaje. Si bien aplicando posteriormente criterios de graduación de la sanción estas deberían quedar en 2 sanciones de 601,12 euros.

En las alegaciones el dueño del coche demuestra que la idea de la cámara se la dió la Policia Nacional, que los vecinos propietarios estaban de acuerdo en su mayoría y además alega que ha prescrito la infracción (LOPD, artículos 47 y siguientes)

La AGPD resuelve que como no se ha inscrito fichero y el inicio del procedimiento en la primera actividad conocida de la intfracción no ha transcurrido el plazo de prescripción.

También, tras repasar el artículo 6 y los conceptos de dato personal, responsable del fichero, etc, etc. establece que el denunciado es Responsable de un Fichero de Datos (LOPD, artículo 3.d), y establece que:

“De acuerdo con los preceptos transcritos, la videocámara reproduce la imagen de los afectados por este tipo de tratamientos y, a efectos de la LOPD, la imagen de una persona constituye un dato de carácter personal, toda vez que la información que capta concierne a personas que las hacen identificadas o identificables, el lugar de su captación y la actividad desarrollada por el individuo al que la imagen se refiere.
Por tanto, la captación y grabación de imágenes con fines de vigilancia y control, como es el caso que nos ocupa, se encuentra plenamente sometida a lo dispuesto en la LOPD.
En consecuencia se considera que D. D.S.D. es responsable de la vulneración del artículo 6 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43.1 en relación a los artículos 3.a), b) y c) de la LOPD.”

Y, además, al no haber obtenido el consentimiento para el tratamiento de los datos incurre en una infracción grave.

“En este caso, D. D.S.D. ha incurrido en la infracción grave descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD y ha quedado acreditado que trató los datos de las personas que pudieran ser captadas por la cámara de video-vigilancia sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.d).”

Además al no haber procedido a inscribir el fichero de datos en la Agencia, otra sanción en este caso leve.

Finalmente se gradua las sanciones dado que colocó la cámara bajo las indicaciones de la Polica y la sanción final se quedó en las dos sanciones de 601,12 €.

Es decir, te rompen el coche y encima tienes que pagar, realmente increible. Pero, ¿qué ha fallado aquí?

En primer lugar el denunciado por no oponer la excepción del artículo 2 para las personas físicas, en mi opinión y con los datos de la Resolución, perfectamente aplicable.

En segundo lugar el instructor por no conocer la normativa y apreciar de oficio el citado artículo 2.

Y en tercer lugar el anterior Director de la Agencia de Protección de Datos, es quien firma la resolución, por sancionar en este supuesto de clarísima aplicación de la excecpción del artículo 2. Ni una sola mención al mismo hay en la resolución.

Aunque la ley dice una cosa, los operadores jurídicos en ocasiones no conocen la norma, como este caso evidencia provocando el absurdo de tener que soportar que la persona que te destroza el coche encima te denuncie y tengas que pagar por tratar de averiguar quien es quien te molesta.

Como he dicho esto viene a colación del peligro de grabar a terceras personas, los archivos sonoros se consideran datos de carácter personal igual que las imágenes de la cámara, y que te denuncien y la Agencia de Protección de Datos no se entere de la fiesta y acabes sancionado por no hacer nada ilegal.

Supongo que el asunto estará recurrido ante al Audiencia Nacional y que dará la razón a quien puso la cámara, enmendado a la Agencia de Protección de Datos, de otra forma se ha sentado un precedente peligrosísimo y en este caso “contra legem“.

Espero sus interesantes comentarios.

La mayoría de los intervinientes estaban de acuerdo en que la actual situación es insatisfactoria pero que, sin embargo, reabrir ahora mismo otra vez el debate no era deseable.

La situación de patentabilidad en la Oficina de Patentes de Estados Unidos es que da demasiadas patentes de muy baja calidad, que son muy baratas de obtener pero en la mayor parte de los casos triviales y la situación de China es que su oficina de patentes está financiando las patentes de pequeñas y medianas empresas e impulsando enormemente el crecimiento de la innovación, ante lo que la EPO ve como una amenaza al sistema de patentes europeo.

Sin embargo las voces críticas han manifetado sus dudas acerca de que “las patentes sean la solución para el crecimiento de la economía en la Unión Europea, incluso aunque sea en colaboración con China y Estados Unidos.” Eva Lichtenberger, es miembro del Parlamento Europeo por los Verdes Austríacos.

La conclusión a la que todos los presentes llegaron, al parecer, fue que estaba muy bien discutir la cuestión al máximo nivel pero que un nuevo debate sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador seguido de una modificación legal era tan innecesario como indeseable en estos momentos.

O nunca se sabe lo que uno puede perder en un juicio…

PANAMA JACK, S.A, contrató los servicios de una empresa para el desarrollo de una campaña de publicidad cuyo objeto era la venta de calzado para niños. El responsable, ajeno a la empresa, decidió utilizar un dibujo que al parecer presentaba características similares al niño que dibujó Antoine de Saint-Exupery para “El principito”.

Los herederos del autor cedieron los derechos de explotación de la obra a una sociedad especial para su cobro y reparto, además de registrar el dibujo del principito como marca gráfica comercial, bajo las clases de Niza 9, 14, 16, 21, 24, 25, 28,35 y 41 para diferentes productos y servicios.

La marca está constituida por la figura de un niño de cabellos rubios con mechas en punta, que se encuentra en un pequeño asteroide o planeta, con estrellas y otros cuerpos celestes en el que aparecen unas flores, que constituye el personaje principal de la obra El Principito, que contiene también estos dibujos realizados por el tan citado autor francés.

En invierno de 2004 Panama Jack utilizó esa imagen en carteles, en su web y en varias acciones publicitarias.

La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, establece que si una marca no es utilizada durante 5 años caduca, (LM, artículos 39 y 55) pierde su vigencia y eficacia, pudiendo solicitar la caducidad de la misma por falta de uso tanto la Oficina Española de Patentes y Marcas o cualquier persona afectada. (LM art. 59.a)

La marca tiene ser objeto de un uso efectivo, como reconoce el TJCE, en su sentencia Ansul v Ajax, de 11-3-2003:

“Así, procede considerar que el “uso efectivo” es un uso que no debe efectuarse con carácter simbólico, con el único fin de mantener los derechos conferidos por la marca. Debe tratarse de un uso acorde con la función esencial de la marca, que consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad del origen de un producto o de un servicio, permitiéndole distinguir sin confusión posible ese producto o ese servicio de los que tienen otra procedencia.”

En esta línea otra sentencia del TJCE, sentencia de 12 diciembre 2002 Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI - R. J. Harrison, establece:

“A este respecto, aunque el titular tenga la intención de utilizar su marca de manera real, si ésta no se encuentra objetivamente presente en el mercado de un modo efectivo, constante en el tiempo y estable en la configuración del signo, de manera que los consumidores puedan percibirla como una indicación del origen de los productos o servicios de que se trate, no podrá hablarse de uso efectivo de la marca.”

En el supuesto estudiado, la sociedad francesa no acreditó que vendiera zapatos en España bajo la marca gráfica objeto del litigio, y si bien vende otras prendas textiles esto no es suficiente para acreditar el uso de la marca que colisione con el realizado por Panama Jack.

Por ello Panama Jack presentó una demanda de reconvención en la que pedía la caducidad de la marca y por lo tanto evitar la violación de un derecho de marca de terceros tanto por su uso en calzado como en publicidad.

Así el Juzgado estima la reconvención y declara caducada la marca para calzados y publicidad.

Habiendo perdido por lo tanto la Sociedad de los herederos de Saint Exupery la misma por no ejercitarla.

La sentencia tiene otros pronunciamientos muy interesantes como que a la sociedad francesa se le pasó el plazo para recurrir por actos de competencia desleal, ya que la ley fija el plazo de un año desde que se conoció el acto que se considera desleal (LCD art. 21) y el acta notarial fue de diciembre de 2004 y la reclamación se interpuso en febrero de 2006.

Si estima la sentencia las acciones por publicidad ilícita porque entiende el juez que:

“Para la existencia de ilícito publicitario no es necesario que haya inducción a confusión sino que basta que contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. No puede considerarse como un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la honestidad y lealtad cuando se actúa vulnerando los principios de respeto a lo ajeno, o se busca obtener logros no por el esfuerzo propio, sino sirviéndose de los conseguidos por los demás, en este caso empleado una figura en el anuncio que no puede entenderse como original, sino que responde a un dibujo que en lo sustancial obedece y es fruto del genio o talento humano ajeno. No se puede, al socaire de técnicas publicitaria, plagiar obras ajenas, que no solo concurre en situación de identidad, sino también en las encubiertas, pues “el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales» ( SSTS de 17 de octubre de 1997, 23 de marzo de 1999, 23 de octubre de 2001 y 26 de noviembre de 2003 )”

Y respecto de los derechos de propiedad intelectual, al ser las demandantes dos sociedades, desestima la capacidad de las mismas, legitimación activa, para reclamar por los derechos morales del autor por la utilización y alteración de la obra, ya que los derechos morales son personales del autor o de sus herederos pero no se ha acreditado que las sociedades actoras tuviesen encomendada su gestión.

Así lo dice el juez:

“a que este derecho solo le corresponde al autor y en caso de fallecimiento a sus herederos (art.14 y 15), sin que conste que el autor confiase su ejercicio a la sociedad civil actora expresamente por disposición de ultima voluntad.”

La condena a la Panama Jack es simbólica pues no se establece cantidad a indemnizar pues no se ha acreditado daño por la publicidad ilícita, sin embargo a la actora se le condena a pagar las costas de otra sociedad a la que demandó sin tener relación en los hechos, sus propias costas y las comunes por la mitas con Panama Jack.

Además de perder la marca gráfica referida para los usos de publicidad y zapatos.

Un pleito complicado, con muchas peticiones mezcladas y concurrentes pero que al final costó mas a quien tenía la titularidad del derecho que a quien aparentemente era la parte infractora.

Por eso se dice que “más vale un mal arreglo que un buen pleito.”

Por cierto la sentencia es la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 12 de marzo de 2007

Ya comenté que los derechos de los productores no son los mismos que los de los autores y que sus plazos de protección difieren para beneficio de los autores que recuperan con el tiempo la explotación de las obras. Por eso algunos listos quieren hacerse pasar por autores, pero en realidad son productores…

El tema es que la propuesta consiste en que si el Partido Conservador gana las elecciones reformará la extensión de la duración de los derechos de los productores, pero a cambio de que estos tengan una actitud de colaboración con el gobierno a afontar ciertos problemas sociales, problemas generados en parte por la actitud de cantantes y autores y sus composiciones que incluyen violencia y sexo explícito, entre otras actitudes.

Por lo tanto, si los productores “censuran” a los autores que incluyan eso en sus letras estos no llegarán a la sociedad y esta será mejor porque se evitarán estos ejemplos. Así se les convierte en censores de lo que es bueno o malo y perjudicial para la sociedad. Y se les invita a promover los valores positivos que influyan de esta manera en la sociedad.

Esto es lo que piensa el partido conservador británico. Un poco simple, ¿no creen?.

Una frase interesante de la nota de prensa:

“Social responsibility is not just about community projects where you use your profits to do good, it’s about how you make those profits in the first place too.” [La responsabilidad social no son los proyectos sociales benéficos en los que se invierten los beneficios, es acerca de como haces esos beneficios en primer lugar]

Esperemos que no se les ocurra a los productores españoles pedir eso al Ministerio de Cultura u ofrecerselo al partido de la oposición a cambio de los favores electorales de los autores a los que van a explotar.

Desconozco lo que sucederá, permanezcan atentos a sus receptores, pero estas ideas tienden a ser copiadas. La diferencia es que en UK lo dicen publicamente y aquí, aunque lo estén deseando y lo hagan efectivamente no se atreven a publicarlo.

Esto era así porque antes de la invención de los métodos de reproducción de las obras, en particular la imprenta de Gutenberg hacia 1450, la explotación económica de las obras no planteaba problemas para su creador, la obra sólo presenta valores espirituales.

En la concepción del derecho romano la obra artística permanecía incorporada al soporte y se transmitia con este todas las facultades sobre la misma. Esta desincorporación material es la clave en la evolución jurídica de la propiedad intelectual.

Para la cultura clásica la fama y la reputación es el supremo galardón, es todo lo que el autor espera obtener de la obra como máxima realización personal.

Por ejemplo están las diatribas de Platón contra el músico que actúa por dinero, en su concepción de que cobrar por el arte degrada la figura humana y la conduce a una versión torpe y rastrera de la misma.

Pero esa espiritualización lleva aparejada la defensa de los valores éticos de la paternidad de la obra, ya que si esta es la máxima expresión de un espíritu no podrá otro despojar a su creador y todos los actos que contravengan esta idea serán anti jurídicos.

Es por ello que aunque no se habla de propiedad intelectual en el derecho romano si que existe cierta protección jurídica frente a la usurpación, al plagio y la publicación inconsentida.

Esta concepción ética sobre las obras integra la base de todo nuestro ordenamiento jurídico en lo que a la protección de los autores se refiere. La autoría (artículo 5 LPI) es el origen del resto de los derechos y por lo tanto el más respetable de ellos.

Sin embargo a veces los autores abandonan su actividad creativa e intertextualizan, o plagian…

La LPI no contiene una definición de plagio y ha sido la jurisprudencia la encargada de establecer un concepto que pueda servir como base a lo que debe ser entendido como tal.

Así la definición que se da en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.995, que ha sido seguida por el resto de pronunciamientos, establece que:

“por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo. No procede [produce] confusión con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y el conocimiento por todos, con lo que se excluye lo que supone efectiva realidad inventiva, sino más bien relativa, que surge de la inspiración de los hombres y difícilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invención, desnuda de toda aportación posterior. Por todo lo cual, el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales”

Sucede que hoy en día los mercados culturales no se encuentran tan separados como antaño, la era “youtube” y “post-napster“, y las obras “viajan” a todos los sitios sin restricciones, por lo que se puede comprobar si la inspiración es propia o ajena.

Pero en mi opinión, lo más grave no es cuando personas de “cuestionables” conceptos morales lo realizan, sino cuando abanderados de todo lo contrario caen en ello, pasen, vean y busquen las diferencias… (Reincidentes “Jartos Daguantar“, album “Sol y Rabia” 1993 y Die Toten Hosen “Schönen Gruß, auf Wiedersehn” album “Auf Dem Kreuzzug ins Glück” 1990
)

En fin, vivir para ver…
(Gracias a Dani)

“En su escrito de fecha 18 de febrero de 2007 la demandada mantiene la pretensión de suspensión del procedimiento justificando la interposición de una, en mi opinión, ridícula querella contra la SGAE y su perito, pero no justifica que tal querella haya sido admitida a trámite, con lo que al no poderse hablar de cuestión prejudicial procede desestimar la pretensión de suspensión”

No pocas críticas despectivas recibí en su día por exponer mi opinión que no difiere tanto de la del juez, pero bueno.

Por cierto, ¿se sabe algo de la admisión a trámite? Lo único cierto es que se presentó en enero y en febrero todavía no se había admitido a trámite, de otra forma lo hubiesen notificado al juez de lo Mercantil de Barcelona.

Mi unica intención fue, como dije en su día, oponerme al:

“intento de generar noticias que enciendan los ánimos contra las entidades de gestión, desinformando en lugar de informar a los internautas.

Pues bien hay condena y ya tenemos los argumentos de jueces comprados, sentencias manipuladas, etc.

Es curioso que los mismos que piden transparencia a las entidades de gestión la nieguen a aquellos que les apoyan y que lo único que piden es ver la sentencia para compartir o no los argumentos que se exponen en su web.

Sin embargo, a pesar de que hay gente que la pide, ¿cuantos hemos tenido acceso a la sentencia?

Desde el principio me extrañó que no se hiciese pública, o disponible en internet, la sentencia por parte de la condenada, a la que comprendo su frustración y tristeza, pero cuando uno la lee entiende los motivos por los que no interesa a la parte demandada hacerla pública.

No me corresponde a mi hacerlo, ni transcribir todo su contenido en este sitio, pero deberíamos reflexionar sobre qué información tenemos y quien nos la proporciona y sobre todo si tenemos la información suficiente para alcanzar nuestro propio criterio.

[ACTUALIZADO] Finalmente si está disponible la sentencia, aquí (pdf) (No se muy bien qué pensar del párrafo 17, pero me parece que el juez se ha pasado un poco…)

Si bien es de chiste la tramitación y aprobación de otras leyes relacionadas, como apuntan en Kriptópolis, nos dan el nivel de nuestro legislador, hay un par de cosas que me gustaría comentar:

En primer lugar el catálogo de derechos de los ciudadanos, artículo 6, y en particular el apartado 2. k) que reconoce el derecho de los ciudadanos:

“A elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con las Administraciones Públicas siempre y cuando utilicen estándares abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.”

Por estándares abiertos se entenderá (Anexo, letra k):

“Estándar abierto: Aquel que reúna las siguientes condiciones:
— sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso,
— su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial.”

Esto significa que podremos elegir la aplicación y sistema operativo para tramitar cualquier actuación ante la administración. La gracia será cuando alguien pretenda usar dillo sobre ubuntu ppc, a ver si la administración está preparada para estos supuestos.

El problema de la definición es que no especifica que es un estándar y si el supuesto anterior puede considerarse como tal. Una vez más un error en las definiciones que ya no sorprende.

La libertad de elección queda en manos del administrado por lo que se podrá exigir a la Administración el ejercico de este derecho y en el caso de que se deniegue que sea judicialmente compelido a ello. Preveo un amplío campo de actuación jurídica y medíatica para Hispalinux en este aspecto.

En segundo lugar es interesante la obligación que recae sobre la Administración de utilizar estándares abiertos (Artículo 4.i):

“Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.”

La complementariedad del artículo implica, en mi opinión, que la existencia de tales medios cerrados coexistan con los abiertos, pero nunca en un régimen de exclusiva, lo que aunque no satisfga a todo el mundo parece una alternativa acorde a la situación de hecho de los Administrados.

Lo que significa es que en ningún caso supondrá que una Administración unicamente disponga para actuaciones de atención o servicio a los ciudadanos estándares no abiertos. Esperemos que La Agencia Tributaria, la Seguridad Social o Lex Net se apliquen el cuento.

Por último, aunque la ley tienen más detalles, no hay que olvidarse el periodo de adaptación previsto y que seguramente no cumplirá casi ninguna Administración. Así según la Disposición Final Tercera, tanto la Administración General del Estado, como la de las Comunidades Autónomas y entes locales deberán poder garantizar a los ciudadanos el contenido del artículo 6 a partir del 31 de diciembre de 2009, si bien en el caso de Comunidades Autónomas y entes locales esto dependerá de la disponibilidad presupuestaria.

Esto significa que podemos olvidarnos “virtualmente” de estos derechos, especialmente en el ámbito local pues siempre habrá dinero para licencias de Microsoft y nunca para formar al personal en Software Libre, siempre quedará la excusa de la “disponibilidad” presupuestaria.

En resumen una buena oportunidad perdida por este país, otra más, por hacer algo bueno para la innovación y creación de empleo de calidad en un sector estratégico de futuro. El tiempo lo dirá, pero visto lo visto, soy pesimista.

Esta petición de información se realiza al hilo de las consultas que también quiere plantear el Grupo de trabajo del artículo 29 (pdf), una “especie” de consejo de protección de datos de la Unión Europea, a estas empresas.

En este blog recogen la petición traducida del grupo de trabajo a Google (pdf).

Es creciente el problema del control de la información que se está generando en el mundo, donde las tres empresas citadas controlan una parte muy sustancial del acceso a los datos disponibles en internet.

Es lógica la preocupación de los entes encargados de velar por la protección de datos en la Unión Europea, ahora bien creo que con la normativa actual la respuesta de estas empresas va a ser muy rápida…

Si observamos lo que dice la norma española, la LOPD artículo 2, respecto de su ámbito de aplicación:

“Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:

1. Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento.

2. Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público.

3. Cuando el responsable del tratamiento no este establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.”

Si tenemos en cuenta que las tres empresas a las que se va a requerir información están establecidas fuera de la Unión Europea y que los tratamientos de datos que se realizan en territorio de la UE lo son con fines de tránsito, dificilmente podrán hacer nada por velar por nuestros datos frente a las prácticas de estas empresas.

Sin una reforma de la Directiva Europea, a la que la LOPD copia en este aspecto, nada podrá hacerse frente a las prácticas que realicen estas empresas, así que lo más probable es que no les den información de como funcionan sus sistemas de recogida y tratamiento de información en los buscadores.

Félix Haro comenta la respuesta de Google al Grupo del artículo 29 (se la pueden imaginar)

Y lo mismo sucede con la normativa europea, por mucho que se refieran a la Resolución sobre Protección de la Privacidad y los Motores de Búsqueda (pdf) adoptada en Londres los días 2 y 3 de noviembre de 2006, en la 28ª Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad, el artículo 3 de la Directiva 95/46/CE no les deja ir más allá de Europa, por lo que estas empresas pueden hacer lo que quieran.

Eso sí a los buscadores europeos, tipo noxtrum, los pueden crujir.

Hay veces que uno se pregunta si realmente conocen la LOPD o es solo por figurar. Otro día igual comento un caso que demuestra la primera parte de esta teoría…

Uno de los genios del cubismo, falleció prematuramente a los 40 años.

El error de la wikipedia y en el que frecuentemente se cae es que se computan los plazos para el paso de las obras al dominio público teniendo en cuenta el artículo 41 de la LPI, pero obviando la Disposición Transitoria Cuarta de la misma norma que establece:

“Autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987.

Los derechos de explotación de las obras creadas por autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987 tendrán la duración prevista en la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual.”

Si revisamos lo que se dispone en la ley de 1879, artículo 6º:

“La propiedad in­telectual corresponde á los autores durante su vida, y se transmite á sus herederos tes­tamentarios ó legatarios por el término de ochenta años.”

Además hay que tener en cuenta que para las obras plásticas, como las de Juan Gris, no rige la obligación de registro previo y cuyo incumplimiento determinaba el paso al Dominio Público de la obra, así lo recogía el artículo 37:

“Los cuadros, las estatuas, los bajos y altos relie­ves, los modelos de arquitectura ó topografía, y en general todas las obras del arte pictórico, escultural ó plástico, quedan excluidas de la obligación del Registro y del depósito.
No por ello dejan de gozar ple­namente sus propietarios de todos los beneficios que conce­den esta ley y el derecho común á la propiedad intelectual.”

Queda ahora que las instituciones españolas culturales, tan preocupadas ellas por la cultura y los derechos de los autores, digitalicen las obras del autor y las pongan a disposición de todos, como el sentido común y el respeto a los derechos del autor y de los ciudadanos impone.

Lógicamente Hacienda niega el error, pero es una cuestión de fe lo que nos están pidiendo ¿o no?

Por fortuna las declaraciones de la renta pueden auditarse manualmente, es decir, currarse la declaración y comprobar el resultado haciéndola a mano con la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas en la mano.

Así que utilizando el programa PADRE suministrado por la AEAT he calculado la ganancia patrimonial que se obtiene por la transmisión de un inmueble adquirido por 10.000 euros en el año 2000, el 11 de mayo, y que se vendió el 11 de mayo de 2007 por 20000 euros. Como gastos de adquisición he puesto 3000 euros y como gastos de adquisición he puesto “0″, pero con 2750 euros de valor amortizado en el periodo, dividido entre los 6 ejercicios que corresponden.

He repetido los datos dos veces, uno considerando el bien como afecto a la actividad y otro como si no estuviese afecto y los resultados han sido diferentes.

En la declaración no he introducido ningún otro dato y he mirado el resultado de la misma. En el primer caso, con el inmueble afecto a la actividad sale a pagar 315 euros por la ventaja patrimonial obtenida que se calcula en 8909.15 euros.

En el segundo supuesto, el inmueble no afecto a la actividad el resultado es de 769.88 euros a pagar, más del doble, con una ganancia patrimonial de 8664.53 euros.

En principio los datos tienen sentido si observamos lo que dispone la Ley y el Reglamento para la tributación de las ganancias y pérdidas patrimoniales, pues la ley artículo 37.1.n, establece que:

“En las transmisiones de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas, se considerará como valor de adquisición el valor contable, sin perjuicio de las especialidades que reglamentariamente puedan establecerse respecto a las amortizaciones que minoren dicho valor.”

Pero el error que se denuncia en la noticia se refiere a los coeficientes. Pues bien los coeficientes de estas casillas de ganancias y pérdidas patrimoniales son los coeficientes que se aplican para determinar el valor actual del inmueble. Es decir son coeficientes de actualización del valor de adquisición del inmueble. Así se recoge en el artículo 35.2 de la LIRPF.

En el supuesto que he elaborado los resultados difieren, de tal manera que para un inmueble afecto a la actividad económica, siendo el valor de adquisición 10.000 euros, el valor actualizado aplicando el coeficiente es de 10.972 euros y el de la amortización es de 2881,15 euros, mientras que para el mismo inmueble no afecto con idénticos datos los resultados son de 11.261 de valor actualizado del inmueble y de 2.925,23 de valor actualizado de las amortizaciones.

Como se ha visto en el artículo 35.2 LIRPF los coeficientes hay que buscarlos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y ver si se establecen presupuestos diferentes en función de que el inmueble se encuentre afecto a una actividad económica o no.

Efectivamente la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005 establece en su artículo 57 los coeficientes a aplicar para la determinación del valor de adquisición de inmuebles, estableciendo un porcentaje diferente en el caso de que los mismos estén afectos a la actividad o no.

Para los inmuebles no afectos el coeficiente aplicable al supuesto que he planteado sería de 1,1261 que se corresponde al año 2000.

Para los inmuebles afectos se remite a las reglas del artículo 60 que regulan el impuesto de sociedades y que establecen un coeficiente de 1,0972.

Para el cálculo de las amortizaciones también se aplican cada uno en función del año de amortización y se pueden comprobar pero ahora los dejo al margen.

Es decir los valores legales coinciden con los resultados que ofrece el programa PADRE, y puede decirse que no hay un error, al menos en la aplicación de los coeficientes.

Este ejercicio de “auditoría” de un software es posible gracias a que como dice Javier de la Cueva, el código jurídico es abierto y libre y puede ser estudiado sin problemas, pero no estaría demás tener el programa abierto, cuando no libre, para que los informáticos puedan analizarlo adecuadamente y conocer qué sucede con nuestros datos, si los cálculos son correctos, o cuando menos poder hacer las declaraciones desde sistemas diferentes al de Microsoft.

Como ya dije hace tiempo, esta exigencia se encuentra en la Constitución Española, artículo 18.4, los poderes públicos tienen la obligación emitir leyes para limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos, y la posibilidad de auditar un software como el que anualmente nos “elabora” nuestras obligaciones tributarias debería de ser uno de los ineludibles.

Pero en fin, deberemos seguir confiando y en su caso, “AUDITANDO” que con las leyes todo el mundo puede.

Con el explorer me aparece el enlace, a la derecha, para acceder a buscar en la jurisprudencia, con Firefox no, así que las sentencias, en este caso del Tribunal Supremo no están accesibles para todos, y con la LAECAP a vueltas…

Pues bien, no solo eso sino que además si trato de acceder a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales con Firefox tampoco puedo alcanzar el buscador, sólo con explorer. Al menos podían tener el buen gusto de avisarlo…

El caso, que eso no es lo que me preocupa, sino que la citada web antes de permitir el acceso al buscador, nos presenta el siguiente aviso legal:

El problema está en que se amparan en que el conjunto de las sentencias, que según el artículo 13 de la LPI no son obras objeto de propiedad intelectual, forman una base de datos protegida por la LPI artículo 133.

El asunto es que este artículo, y los derechos de las bases de datos, protegen:

“la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido.”

Pero toda esa inversión ha sido sufragada por los ciudadanos, por lo tanto no tiene ningún sentido acogerse a este ámbito de protección, no se cumple el requisito para la protección de esta base de datos porque no hay inversión sustancial que proteger. Realmente lo que se protegen son los derechos de las editoriales jurídicas por las que hasta ahora había que pasar para tener acceso a las resoluciones judiciales.

Pero esto tampoco es grave, si admitimos que se proteja esta base de datos al menos deberíamos exigir al Consejo General del Poder Judicial que informe y adecue las condiciones de uso de la base de datos a la LPI.

Así, entre las excepciones al derecho “sui generis” se encuentra la de que el usuario legítimo podrá, sin autorización del fabricante de la base, extraer y/o reutilizar una parte sustancial del contenido de la misma cuando se trate de una extracción y/o reutilización para fines de seguridad pública o a efectos de un procedimiento administrativo o judicial. (Artículo 135 LPI)

Lo que choca con el contenido, y amenaza, del aviso legal. Lo mínimo que se debe pedir es que la administración, en este caso de justicia, informe correctamente de los derechos y no caiga en el todos los derechos reservados y no te informo de las excepciones que tú, como usuario, tienes de los mismos. Toda vez que la Ley 30/1992 en su artículo 35 reconoce el derecho de los ciudadanos a:

“obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.”

Vamos que, a pesar del aviso legal, puedo utilizar la base de datos para preparar demandas, recursos, etc., en el desarrollo de mi actividad como abogado, aunque al CGPJ parezca no gustarle.

Entendamos al pícaro como al astuto, descarado, lejos de otras acepciones.

Este fin de semana se acaba el mundo, o eso parece en Zaragoza, Barcelona y otra serie de lugares. Y los informativos de varias cadenas de televisión se han llenado en su espacio de deportes retratando a aquellos aficionados a los que se les ha presentado una oportunidad caida del cielo para amortizar sus abonos de toda la temporada, en particular en la vecina ciudad de Zaragoza.

Además las televisiones se han fijado en lo que está sucediendo en las web de subastas, en particular en ebay, en la que se alcanzan precios astronómicos por bolígrafos, papeles en blanco, etc. Uno de mis favoritos es que vende un cromo de Aimar por 599 euros…

El artículo 67 del citado Reglamento establece que:

“2. Queda terminantemente prohibida la venta y la reventa callejera o ambulante de localidades. Al infractor, además del decomiso de las localidades, se le impondrá una multa, especialmente si se tratará de revendedor habitual o reincidente, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 81 y siguientes de este Reglamento.“

Si nos atenemos a la literalidad de la norma no debería haber ningún problema en la reventa cuando la misma no se realice en la calle o de forma ambulante y por lo tanto sería plenamente lícita si se realiza por internet, pero si se consintiese esto no se tendría en cuenta que la norma esta hecha en 1982, muy lejos de la época presente y bajo el prisma del mandato del Código Civil, que en su artículo 3.1 obliga a interpretar las normas:

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.“

Es decir que no es excusa que no se prevea la reventa por internet para consentirla, es por ello que las entradas se regalan junto con la venta de un producto diferente, algo que en principio no supone revender la entrada.

Pero, ¿es legal esta práctica de vender un objeto 500 o 600 veces por encima de su valor de mercado?

Si atendemos nuevamente al Código Civil, artículo 6.4 tendremos una respuesta:

“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.“

Que es lo que en derecho se conoce como fraude de ley. El vendedor del bolígrafo, el cromo o el papel en blanco se ampara en la libertad para contratar, para formalizar una compraventa por un precio determinado fijado libremente entre las partes para conseguir un resultado no deseado por el legislador, como es la reventa de entradas y por lo tanto debería ser aplicable la norma que se trata de eludir, lo que puede dar lugar al decomiso de las entradas según consta en el artículo 67 del Reglamento, además de las multas del artículo 81.34.

Ahora el cachondeo vendría si los responsables de velar por el cumplimiento de esta norma comenzasen a requerir a los titulares de las cuentas de ebay para que entreguen las entradas que quieren revender.

También hay que tener cuidado al comprarlas porque los contratos son nulos de pleno derecho ya que la relación entre las partes será contractual y el artículo 1300 establece la nulidad de los contratos en caso de que estos sean contrarios a la ley.

Si embargo, y a pesar de todo lo anterior, el partido en el que mayor polémica, u oferta de entradas según se mire, se celebrará en Zaragoza y por lo tanto el régimen aplicable será el propio de esa comunidad autónoma, que se fija en la Ley 11/2005 de 28 de diciembre, que en su artículo 38.6 establece exactamente lo mismo que la ley nacional.

“Quedan prohibidas la venta y la reventa ambulantes. En estos supuestos, y sin perjuicio de la iniciación del oportuno procedimiento sancionador, se procederá, como medida cautelar, a la inmediata retirada de las entradas.“

Y ahora nos surge la duda de si lo dicho respecto de la norma nacional y su interpretación literal acorde a las circunstancias sociales es procedente ya que estamos ante una ley de 2005, en la que el panorama actual es muy similar al que había y lo de revender entradas por internet ha sido habitual desde varios años antes, sobre todo si se tiene en cuenta que se remite a un desarrollo reglamentario posterior para la venta telemática, artículo 38.7:

“Reglamentariamente se determinará el régimen de la venta telemática de entradas, de conformidad con la legislación sobre comercio electrónico.“

Por lo tanto puede pensarse que esta actividad, en Aragón al menos es lícita, pues de lo contrario el legislador lo habría previsto expresamente y no solo en los supuestos de venta callejera o ambulante.

Otro elemento a favor de considerar que en Aragón es lícito revender las entradas por internet es que las autoridades son plenamente conscientes de lo que está sucediendo y lo están consintiendo, abiertamente.

De todas formas, lo más probable es que se trate de una metedura de pata de los legisladores aragoneses (que seguro que es extensible al resto de normativas autonómicas, como por ejemplo la riojana) y justificarían una operación policial en el supuesto de una red organizada de reventa y no de particulares como es el caso de cualquier manera. Pero con estos elementos, y la ley en la mano, parece legal vender las entradas sin rodeos.